Après plusieurs mois de télétravail, tandis que de nombreuses entreprises privilégient un retour au bureau, d’autres souhaitent, au contraire, se lancer dans le 100% distanciel. Mais les règles datant de l’ère industrielle sont-elles réellement adaptées à cette nouvelle organisation du travail ? Quels changements législatifs s’imposent ? Interview d’Elise Fabing, avocate en droit du travail et autrice du « Manuel contre le harcèlement au travail » ( Hachette Pratique).
Quels contentieux ont émergé à l’aune de cette pandémie ?
Elise Fabing : Ils ont été nombreux. Cela a commencé durant le premier confinement lorsque de nombreux salariés ont exercé leur droit de retrait parce qu’ils étaient dans l’obligation de venir au bureau. Souvent ces derniers devaient prendre les transports en commun et se rendre en open space. Des injonctions qu’ils estiment en contradiction avec les directives gouvernementales qui, en effet, n’ont pas été suivies de textes impératifs.
Les contentieux liés au harcèlement et à la surcharge de travail ont également beaucoup augmenté, de même que ceux liés à la fraude à l’activité partielle.
Ce qui transparait également à l’aune de cette pandémie, c’est toutes ces réflexions sur le sens du travail et l’équilibre vie privée et vie professionnelle. De nombreux salariés n’ont plus souhaité revenir en présentiel dans l’entreprise parce qu’ils se sont rendus compte que tout peut être fait à distance sans avoir besoin de supporter de longs trajets ou une organisation rigide avec des réunions tard le soir.
Enfin, on a vu durant cette période, beaucoup de gens qui se sont tournés vers les réseaux sociaux ce qui a fait émerger de nombreux questionnements autour de la liberté d’expression des salariés sur les réseaux sociaux.
Les outils juridiques sont-ils adaptés à ces nouveaux comportements ?
E.F : La période fut assez riche en termes de questionnements en droit du travail et on attend évidemment des changements législatifs. En effet, le droit du travail doit évoluer sur de nombreux aspects, en prenant déjà en considération les nouvelles formes de travail. Cela passe évidemment par l’utilisation des outils numériques et la régulation de ceux-ci.
Évidemment il y a un pouvoir de contrôle effectué sur le salarié qui sera en télétravail, mais ça ne peut pas aller trop loin parce que ça peut s’apparenter à du harcèlement. La jurisprudence dit que le but doit être légitime et proportionné, c’est-à-dire que pour imposer à son salarié d’allumer sa caméra par exemple, il faudrait qu’il y ait un besoin spécifique à la sécurité. Néanmoins il n’existe toujours pas de législation particulière pour ces dispositifs de contrôle même si le droit à la déconnexion a été instauré par la loi travail en 2014.
Le mauvais côté du télétravail, c’est que parfois l’employeur l’entend comme disponibilité totale de son salarié même lors de ses temps de pause. Mais là encore la jurisprudence a également rappelé l’obligation d’une entreprise d’indemniser les salariés contraints de rester disponibles tout le temps.
« Il ne faut pas oublier que le total remote ne peut pas être imposé en théorie par l’employeur, et qu’il y a des salariés qui refusent le télétravail malgré les directives de l’employeur. »
Quels outils pour s’assurer au droit à la déconnexion ?
E.F : L’employeur doit avoir mis en place un système qui permet de contrôler que ses salariés ne dépassent pas le temps de travail hebdomadaire. Le droit à la déconnexion peut passer par un suivi du temps de travail avec du temps de pause clairement défini. Il faudrait également que ce soit conciliable avec la RGPD, c’est-à-dire que la finalité du traitement des données, la catégorie de données traitée et les durées de conservation soient communiquées au salarié. Car il ne faut pas oublier que le total remote ne peut pas être imposé en théorie par l’employeur, et qu’il y a des salariés qui refusent le télétravail malgré les directives de l’employeur.
« En 2019, la condamnation moyenne au titre d’un harcèlement était de 7100 euros, donc les employeurs n’ont pas peur de se faire condamner sur ce volet-là. »
Quels changements législatifs attendez-vous ?
E.F : Sur la réforme du droit du travail, il faut des condamnations vraiment contraignantes pour les employeurs reconnus coupables de harcèlement, cela implique aussi le harcèlement moral lié à une surcharge de travail. En 2019, la condamnation moyenne au titre d’un harcèlement était de 7100 euros, donc les employeurs n’ont pas peur de se faire condamner sur ce volet-là.
Sur le sujet des heures supplémentaires, il faut que les textes imposent clairement, et pas seulement la jurisprudence, la manière dont on peut faire un suivi du temps de travail.
Cela permettrait de sécuriser les deux parties car il y a de nombreux contentieux liés aux heures supplémentaires accentuées par le télétravail. Cela passe déjà par l’octroi de plus de moyens et de pouvoirs plus contraignants à l’inspection du travail.
Pour les licenciements abusifs, il faut une réforme avec une condamnation minimale, pour toutes les boîtes à fort turn over qui se permettent de mal traiter leurs salariés parce qu’il y a très peu de risque de contentieux.
On a une justice sociale aujourd’hui qui dysfonctionne complétement avec des délais de jugement délirants qui atteignent parfois 45 mois, donc quand on attaque en harcèlement moral parce qu’on est mal traité par son employeur et qu’on est en poste, cela peut être extrêmement compliqué. Ces personnes doivent pouvoir bénéficier de procédures de référés rapides.
Enfin avec la crise économique, de plus en plus de freelances passent sous les radars du code du travail, on a beaucoup de dossiers en requalification de contrats de freelance en salariat.
Mais il faudrait trouver un moyen de réguler de manière claire et ferme toutes ces nouvelles formes de travail émergeantes, pourtant à quelques mois des présidentielles, le sujet reste absent du débat.
