De quelle manière une entreprise peut-elle investir le marché américain ? Quels défis peut-elle particulièrement rencontrer en cette période de crise sanitaire ?

Marc Trost : Les Etats-Unis sont historiquement une destination privilégiée pour les investisseurs français. Et ce principalement en raison de la taille du marché à conquérir. La période post-COVID devrait proposer des opportunités intéressantes de rachat de filiales US. La création d’une société ex-nihilo est également envisageable. La fermeture des frontières complique forcément les opérations transatlantiques, même si cette situation est nécessairement temporaire. Cependant, les conditions et la durée d’obtention des visas pourront représenter un handicap. Certains visas sont dans le viseur des autorités américaines pour favoriser le travail des américains dans un contexte post-crise en pleine période électorale. Il est préférable d’expatrier un ou plusieurs salariés selon la taille de la filiale US afin de faire le pont avec la France. Et de gérer au mieux une différence culturelle importante parfois sous-estimée. L’obtention d’un visa sera obligatoire pour cette expatriation.

Les travaux de due diligence devront bien intégrer l’identification des impacts post-COVID. Par exemple, sur l’exécution de certains contrats, faire preuve d’une vigilance accrue sur les problèmes de solvabilité. Et adapter les clauses de garanties demandées, etc. Pour faire face à cette crise, diverses aides gouvernementales ont été accordées à certaines entreprises américaines. Il est important de vérifier l’éligibilité aux aides reçues et, à l’inverse, s’assurer que toutes celles disponibles aient été utilisées. Enfin, cette crise inédite a démontré l’importance dans le « monde d’après » d’une dématérialisation et de l’automatisation maximale des process. Ce qui est une priorité pour le cabinet Orbiss.

France vs. USA : quelles différences dans les pratiques comptables ?

MT : Les Etats-Unis ont l’image d’un pays libéral, ce qui est vrai en matière de pratiques comptables. Ainsi, les sociétés américaines non cotées n’ont pas l’obligation de préparer des comptes selon les normes « US GAAP », ni déposer ces comptes au greffe du tribunal de commerce comme doivent le faire les sociétés françaises. Une cible américaine peut présenter des comptes préparés selon les normes autorisées par le code fiscal américain. Une comptabilité de trésorerie, d’engagement ou même « hybride » qui consiste en une combinaison de ces deux dernières. Il est par exemple possible selon les normes fiscales d’amortir intégralement certaines immobilisations comme des équipements ou matériels l’année de leur mise en service. Ces immobilisations auront donc une valeur nulle dans un bilan préparé en « tax basis ».

Les sociétés non cotées n’ont pas non plus l’obligation de se soumettre à un audit annuel, qui peut néanmoins être demandé par certains investisseurs ou institutions financières. L’absence d’audit peut avoir un impact sur les procédures de contrôle interne de la cible. Je peux citer comme anecdote une intervention en tant que commissaire aux comptes sur une filiale nouvellement acquise qui valorisait de manière manuelle ses stocks d’une valeur d’environ 7 millions de dollars, sans utiliser le listing informatique pourtant disponible. Une telle situation n’est pas envisageable avec l’intervention annuelle d’un auditeur.

Quelles sont les conséquences fiscales de la forme de l’acquisition d’une filiale américaine ?

MT : Deux schémas sont envisageables : une acquisition d’actifs spécifiquement identifiés (« asset deal ») ou de parts sociales (« stock deal »). D’un point de vue fiscal, un acquéreur préfèrera généralement un « asset deal ». Cette option n’est cependant pas toujours possible comme par exemple lorsque des contrats clés ne sont pas transférables. Les tiers contractants peuvent également saisir cette opportunité pour renégocier les contrats à la hausse. L’avantage fiscal du rachat d’actif consiste en une réévaluation des bases fiscales de ces éléments à leur valeur de marché à la date de la transaction. Cette valeur constituera la nouvelle base d’amortissement des immobilisations identifiées. La différence entre le prix global de la transaction et les valeurs cumulées des actifs identifiés sera enregistrée en écart d’acquisition (ou « goodwill »). Qui est amortissable fiscalement sur 15 ans.

Pour le vendeur, le montage peut aboutir à une charge fiscale complémentaire. En raison du mode de calcul de la plus-value réalisée et la prise en compte de bases fiscales différentes. Le vendeur pourra alors être amené à négocier le prix de vente à la hausse. Pour compenser cette charge fiscale complémentaire. Lors d’un rachat de parts sociales, les bases et attributs fiscaux (comme les déficits reportables ou la base fiscale des immobilisations) de la société sont conservés. Dans ce cas, nous faisons intervenir les équipes fiscales du cabinet Orbiss afin d’étudier certaines élections disponibles pour traiter fiscalement un rachat d’actions comme un rachat d’actif, tout en conservant la nature juridique d’un rachat de titres, ainsi que pour calculer la limitation de l’utilisation des déficits éventuels à la suite d’un changement de contrôle généralement caractérisé à la suite d’une opération de M&A.

À quelles problématiques juridiques une entreprise est-elle confrontée lors de l’achat d’une filiale ?  Comment naviguer les eaux d’un système multi-juridictionnel ?

MT : Les investisseurs français sont parfois surpris de devoir naviguer les eaux des règlementations des 50 Etats ainsi que du District de Columbia. Les sociétés sont soumises à la fois à des lois fédérales et étatiques. De nombreuses sociétés sont enregistrées dans l’état du Delaware pour des raisons juridiques et non fiscales comme parfois perçu à tort. Une société américaine doit en effet déposer une liasse fiscale dans tous les Etats dans lesquels cette société a un nexus. Notion définie de manière différente par chaque Etat. Une présence physique constituée par des locaux professionnels ou des salariés créera généralement une obligation fiscale. Le lieu d’exercice effectif de l’activité a donc un impact sur les réglementations juridiques et fiscales applicables.

Le domaine juridique étant de la compétence d’avocats spécialisés, le cabinet Orbiss travaille avec un réseau de partenaires pouvant accompagner les investisseurs au moment de l’acquisition puis de la poursuite de l’activité. Pour prendre l’exemple du droit social, la rédaction d’un contrat de travail n’est pas requise dans la plupart des Etats. Le fait que les relations de travail soient « at will », c’est-à-dire pouvant être interrompues sans préavis ni justification sous réserve de toute discrimination, constitue une autre spécificité américaine. Toutes ces particularités doivent être bien intégrées au cours des phases préliminaires d’entrée sur le marché américain. Qui est très spécifique et complexe.